par Le mandataire social est, en substance, le dirigeant de l’entreprise. C’est lui qui l’administre, la gère, l’anime, l’organise et la représente auprès des tiers après avoir été nommé par l’organe statutaire compétent (actionnaires, associés, conseil de surveillance, directoire, etc…)
Il exerce son mandat sous une dénomination spécifique, fonction de la forme juridique de l’entreprise. Ainsi, peuvent être cités, entre autres exemples, le président d’une société par actions simplifiée (SAS), le président-directeur général (PDG) ou le directeur général (DG) d’une société anonyme (SA) et le gérant d’une société à responsabilité limitée (SARL).
Sur le fond, le mandat social repose sur les fondamentaux suivants :
- les pouvoirs et responsabilités du mandataire sont définis par la loi et par les statuts de la société qu’il dirige ;
- le mandataire, à l’inverse du salarié, n’exerce pas ses fonctions dans le cadre d’un lien de subordination ;
- le mandataire ne relève, ni ne bénéficie, du régime d’assurance-chômage, de la législation sur le temps de travail ou sur les congés payés ;
- le mandataire est globalement responsable civilement et pénalement de ce qui se passe dans l’entreprise, il est responsable de sa gestion ;
- le mandataire est révocable ad nutum, c’est-à-dire sans cause (hormis dans certains cas limités où la révocation doit intervenir pour de justes motifs) ;
- la rupture du mandat ne donne droit par principe ni à indemnité particulière, ni à préavis.
D’une façon générale, le mandataire social ne bénéfice donc d’aucune protection, ni garantie particulière et est relativement exposé, notamment sur le plan pénal ou lorsque survient la rupture des relations avec l’entreprise.
De fait, le mandataire se rend souvent compte, mais trop tard, que sa situation n’est pas enviable et que rien n’a été anticipé ou préparé face à la survenance d’un risque lié à l’exécution du mandat ou la rupture de celui-ci.
Pourtant, l’intéressé peut tout à fait bénéficier de mesures qui améliorent sa situation, sans remettre en cause son statut, indépendamment, au demeurant, de la négociation d’une rémunération qui doit être fixée en tenant compte de l’ensemble des suggestions exposées ci-dessus.
C’est ainsi que dès le début de sa mission, il ne devra pas hésiter à faire souscrire par les salariés ayant autorité en tel ou tel domaine (fiscal, social, commercial, immobilier, douanier, etc..) des délégations expresses de pouvoir : le mandataire transfère par ce biais sa responsabilité à un salarié qui dispose de l'autorité, de la compétence et des moyens nécessaires pour l’assurer et qui accepte de l’assumer en ses lieu et place.
De même, ne pourra-t-on que lui recommander d’obtenir de la société qu’elle souscrive, dans le même délai, deux assurances en sa faveur :
- une assurance-responsabilité civile spécifique au mandataire social ;
- une assurance-perte de mandat qui se substitue au régime Pôle Emploi auquel le mandataire n’est pas éligible.
Mais attention, il ne faut pas attendre la dernière minute, ce qui se constate encore souvent en pratique lorsque la situation se dégrade : ces assurances prennent souvent effet à l’issue d’un délai de carence.
Enfin, rien n’interdit au mandataire de négocier une indemnité de rupture, voire un préavis, ce qui est tout à fait possible dès lors que le montant de celle-là ou la durée de celui-ci ne sont pas de nature à rendre illusoire le principe de la révocation ad nutum.
Ces engagements pris par la société en faveur du mandataire doivent bien évidemment être contractualisés : une convention de mandataire social sera utilement conclue, dans le respect des statuts de la société et après validation de celle-ci par l’organe compétent.
Cette convention reprendra les éléments sur lesquels les parties se seront accordées (indemnités de rupture, assurances, rémunération, bonus, etc…) au-delà des dispositions statutaires.
Cela étant, plutôt que de réfléchir aux contours du mandat et à la mise en œuvre d’outils adaptés à ce statut, les parties considèrent souvent qu’une protection efficace consiste à conclure un contrat de travail parallèlement au mandat.
C’est une erreur.
Comme on a pu le voir dans une chronique précédente traitant du cas où un salarié devient mandataire social, cette situation de cumul entre un contrat de travail et un mandat social n’offre en réalité aucune garantie. En effet, le contrat se révèle, la plupart du temps, sans objet véritable : le lien de subordination inhérent au contrat de travail n’existe tout simplement pas.
La difficulté est d’autant plus grande qu’elle survient à un moment où il n’est plus possible de régulariser quoi que ce soit et de protection il n’y a point.
En conclusion, tout comme le salarié conclut un contrat de travail, le mandataire a, lui, tout intérêt à obtenir le bénéfice d’une convention de collaboration. Cette dernière permettra d’éviter, après plusieurs années de collaboration, les déconvenues résultant d’une perte sèche et brutale du mandat en ayant anticipé un certain nombre de situations et défini dès le départ les mécanismes permettant d’y faire face.